Таким образом, иностранный семейный фонд без акционерного капитала может быть использован для целей структурирования владения активами при условии, что учредитель фонда – российский резидент (собственник активов) передаст их в собственность созданного им семейного фонда, бенефициарами которого могут быть члены его семьи (третьи лица), но не он сам. При этом основной целью создания фонда будет декларироваться защита активов и обеспечение интересов наследования.

В отношении бенефициаров иностранной структуры российское законодательство предусматривает возможность не признавать их контролирующими лицами при условии, что они не будут иметь контроля над такой структурой; при этом законодатель допускает возможность получения ими дохода или активов в случае ликвидации структуры (п. 12 ст. 25.13 НК РФ).

Таким образом, бенефициары фонда (не учредитель) не будут признаваться контролирующими лицами иностранной структуры в силу отсутствия контроля за распределением прибыли фонда (это полная дискреция совета директоров фонда), но при этом будут иметь возможность получать доходы, распределяемые по решению совета фонда. Однако для достижения этой цели необходимо обеспечить максимальную «дискреционность» получения ими дохода, т.е. должны одновременно соблюдаться следующие условия:

• данные лица будут входить в круг лиц, в пользу которых у совета директоров фонда будет возможность на свое усмотрение распределять часть имущества фонда (т.е. они не будут являться фиксированными бенефициарами, имеющими права на определенный доход, а смогут стать бенефициарами только на основании решения совета директоров);
• при этом такие лица не будут осуществлять контроль над ним (т.е. не будут иметь никакой возможности оказывать определяющее влияние на решение совета директоров фонда в отношении распределения доходов фонда и обратное невозможно будет доказать (для целей доказательства могут использоваться любые данные, в том числе, электронная переписка)).

Учитывая отсутствие у учредителя семейного фонда права на доходы, распределяемые по решению совета директоров фонда, а у бенефициаров – контроля над фондом, учредитель и бенефициары фонда (российские резиденты) не являются контролирующими лицами по отношении к такому семейному фонду в соответствии с законодательством о КИК и, соответственно, у них отсутствуют обязанности по уплате российского налога с нераспределенной прибыли фонда.